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中国建设科技集团股份有限公司 法律风险防控专项报告
 
发布时间: 2019-03-02 [特大 ]
一、 政策背景与目的
为治理工程施工发包承包过程中的违法行为,避免违法发包、非法转包、违法分包、资质挂靠等行为对工程质量及施工安全造成严重影响,2014年住建部根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例、《招标投标法实施条例》出台了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法试行》),实施以来在遏制建筑工程施工发承包违法行为方面效果显著,但也逐渐暴露出部分违法行为认定困难、不适应最新资质管理政策等问题。因此2019年1月3日,住建部在此基础上修订补充又制定并印发《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(以下简称《办法》),旨在进一步规范建筑工程施工发包与承包活动,保证工程质量和施工安全,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益。
二、 政策解读
(一)适用范围与主体
建筑工程:房屋建筑和市政基础工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
总承包单位:直接承接建设单位发包的工程的单位
专业承包单位:直接承接建设单位发包的工程的单位
专业分包单位:承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位
承包单位:包括施工总承包单位、专业承包单位、专业分包单位
(二)违法行为种类
1、违法发包; 2、转包; 3、挂靠;4、违法分包
(二)各种类的认定及处罚
1、违法发包
(1)对象违法:
? 发包给个人;
? 发包给不具备资质的单位。
(2)程序违法:
? 应当招标而未招标或未按照法定招标程序发包;
? 设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的。
(3)方式违法:将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

2、转包
(1)对象违法:转包全部工程给其他单位或者个人,包括母公司转包给子公司。
(2)主体违法:
? 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;
? 专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。
(3)方式违法:
? 全部工程肢解后以分包名义转给其他单位或者个人;
? 专业作业承包人承包全部工程,收取除管理费外的全部工程价款;
? 采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
? 施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。
(4)人员违法:
施工总包单位或者专业承包单位未派驻有劳动社保关系主要管理人员进行实质管理。
(5)采购租赁违法:
指定采购租赁却由他人采购租赁,或者无法证明由被指定方采购租赁,即合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的。
(6)虚假联营:
两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
3、挂靠
(1)无资质的个人或单位借用有资质的去承揽
(2)有资质的单位相互借用资质(含低—高、高—低、相同级别之间);
(3)针对转包中的人员违法、采购租赁违法、主体违法以及专业作业承包人承包全部工程,收取除管理费外的全部工程价款;采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的等情形,有证据证明是属于挂靠的。
4、违法分包
(1)对象违法:
承包单位分包给个人或者不具备资质的单位;
(2)内容违法:
总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;
(3)方式违法:
? 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
? 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
? 专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
三、 政策变化与亮点
《办法》与《办法试行》相比,对转包与挂靠的界定更加清晰,规范对象的称谓及范围更准确,将属于违反施工合同约定的行为归属民事法律规范排除出行政管理范畴,给予承包单位对工程一定的自主实施和管理权。对违法行为加强了监管和处罚力度,扩大监督主体与监督对象范围,建立了监督者与住建部的直接关联,建立违法行为认定处理联动机制,提升违法行为的查处效率、便于证据收集。 新增对行政处罚追溯期限的规定,使其更加符合建设工程领域违法行为追究的特点。
总体来说《办法》对违法行为界限更为清晰明确,违法行为惩处更为有法可依,对维护建筑市场秩序有积极意义。具体亮点如下:
1、进一步区分“转包”与“挂靠”的认定处理,将《办法(试行)》中认定挂靠的几种特殊情形调整到转包项下认定查处。
由于建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显,《办法》修订过程中相关建设行政管理部门和司法审判部门均提出,实践中转包和挂靠对外表现形式较难以区分,建议进一步厘清。《办法》修订过程中将《办法(试行)》中有关挂靠的几种特殊情形,如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形,不再归入挂靠情形下,调整后纳入转包的违法情形,这样调整易于转包与挂靠的区分,便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。
2、明确母公司承接工程后交由子公司实施认定转包的情形
目前建筑业存在建筑施工单位将其承包的工程交由其集团下属独立法人资格的子公司施工的情形,根据《公司法》规定,子公司相对于母公司而言,不同于分公司相对于总公司,分公司不具有法人资格其民事责任由总公司承担,子公司有着自己的法人治理结构、管理体制和资质资格条件,独立承担民事责任,子公司应当属于《建设工程质量管理条例》第七十八条转包定义中的“他人”。母公司通过自身资质、能力和业绩等优势中标或承接工程后,转给子公司实施,损害了招标人、其他投标人的利益,不利于项目建设的质量、安全管控,扰乱了建筑市场的管理。所以《办法》转包情形中规定:承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司实施的情形)或个人施工的认定为转包。
3、新增承包单位“转付”工程款认定为转包的情形
一般情况下,在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在承接工程之后,工程款应当由建设单位支付给承包单位,两者之间应当存在直接的工程款收付关系,同理,专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付上不是这种情况,或者工程款支付给承包单位后,该承包单位又将款项转拨或收取管理费等类似费用后转拔给其他单位和个人的,又不能进行合理解释的,应当认定为转包。
4、新增联合体内部认定转包的情形
联合体承包模式本身并不被法律禁止,且在一些技术复杂、大型项目中,强强联合的联合体模式有利于提高项目实施能力。但在实践中,有些施工企业在投标时与其他单位组成联合体,然后通过联合体协议或者在实际施工过程中,工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行,联合体一方既不进行施工也不对施工活动进行组织管理,并且还收取联合体其他单位的管理费或其他类似费用。这种情形实质上是以联合体为名的承包单位之间实施的变相转包行为,扰乱了建筑市场招投标和项目管理秩序,损害了招标人和其他投标人利益,对这种情形《办法》规定视为转包予以查处。
5、不再保留《办法(试行)》中“施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”违法分包情形
《办法(试行)》该项规定在修订过程中社会各界对此要求修订的呼声较高,考虑到充分保障和发挥承包单位依约对工程的自主实施和管理权,行政机关应有限干预。总承包商对部分工程进行分包,除了涉及主体结构和资质管理等法律特别限制外,应由承包商自主决定或通过发承包双方在合同中进行约定,即便承包商未按合同约定进行分包或未经建设单位同意分包,应由发承包双方通过合同关系进行处理或追究违约责任,不宜作为违法情形进行认定处罚。由此,修订后《办法》未再保留该项违法分包情形。
6、以“专业作业承包人”的称谓替代“劳务分包单位”
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[国办发〔2017〕19号]指出:“推动建筑业劳务企业转型,大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》提出,将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批,鼓励设立专业作业企业,促进建筑业农民工向技术工人转型。为了与建筑业改革新政相适应,推进建筑业劳务企业转型,《办法》将“劳务分包单位”改成“专业作业承包人”,意味着建筑业专业作业将不再强制要求劳务分包资质。
7、新增住建部门对司法、审计等部门移送的违法行为或线索进行查处的规定,建立了违法行为认定处理联动机制
施工过程中有关当事人往往为了掩饰违法行为,采取签订阴阳合同、制作虚假材料等应对行政机关的检查,而行政主管机关基于行政调查的措施和权限限制,往往无法发现和认定施工单位的违法行为。而施工当事人在不同阶段基于不同利益需求,又会在合同纠纷或民事争议过程中,主动提出项目实施过程中存在违法发包、转包、挂靠、违法分包等违法行为及证据,法院、审计等机关在审理和调查处理相关案件时,对发现存在发包与承包违法行为时,如将相关证据、线索或生效法律文书移送建设行政主管部门的,此时建设行政主管部门应当及时受理和查处。建立该联动机制,有利于进一步扼制建筑市场建法行为的发生。
8、新增行政处罚追溯期限的规定
《行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”建设工程由于其特殊性,建设周期长,若存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的,该违法行为处于连续或继续状态的特征比较明显。竣工验收是工程完成建设目标的标志,是全面考核基本建设成果,检验设计和工程质量的重要步骤,竣工验收合格的项目经备案后即从基本建设转入生产或使用。因此,建设工程若存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为,其行为终了之日应界定为建设工程竣工验收合格之日。有些工程因特殊情况出现工程完工前双方解除或终止合同的情形,此时的“终了之日”为合同解除或终止之日。
 
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